Perusahaan asing tidak mendirikan PT di Indonesia. Tidak punya saham di perusahaan lokal. Kontrak ditandatangani kantor pusat di luar negeri.
Apakah berarti tidak mungkin mempunyai kewajiban pajak sebagai bentuk usaha tetap di Indonesia?
Tidak sesederhana itu.
Bentuk usaha tetap atau BUT adalah konsep pajak yang digunakan untuk menilai kapan orang pribadi atau badan asing menjalankan usaha atau melakukan kegiatan di Indonesia dengan tingkat kehadiran tertentu sehingga Indonesia mempunyai basis pemajakan yang lebih kuat atas aktivitas tersebut.
Dalam terminologi P3B, konsep ini dikenal sebagai permanent establishment atau PE.
Karena BUT adalah konsep berbasis aktivitas dan fakta, perusahaan tidak bisa menentukannya hanya dari ada atau tidaknya badan hukum lokal.
Badan hukum dan BUT adalah dua hal berbeda
Anak perusahaan Indonesia merupakan entitas hukum tersendiri. BUT bukan badan hukum lokal yang berdiri dengan mekanisme yang sama.
PMK 35/PMK.03/2019 mengatur penentuan bentuk usaha tetap. Secara umum, konsepnya berkaitan dengan bentuk usaha yang digunakan orang pribadi asing atau badan asing untuk menjalankan usaha atau melakukan kegiatan di Indonesia.
Artinya, perusahaan asing dapat menghadapi analisis BUT meskipun tidak pernah mendirikan PT Indonesia.
Sebaliknya, mempunyai pelanggan Indonesia atau menjual produk ke Indonesia juga tidak otomatis berarti mempunyai BUT. Fakta aktivitas harus dianalisis.
Tempat usaha tetap adalah titik klasik
Konsep yang paling dikenal adalah fixed place of business.
Bayangkan perusahaan asing menyewa ruangan di Jakarta dan timnya menggunakan ruangan tersebut secara berkelanjutan untuk menjalankan fungsi bisnis inti. Fakta semacam ini dapat lebih dekat dengan konsep tempat usaha tetap dibanding vendor yang hanya mengunjungi pelanggan beberapa hari dalam setahun.
Namun penilaian tidak berhenti pada nama tempat.
Kantor, cabang, fasilitas, workshop, lokasi proyek, atau tempat lain dapat relevan tergantung penggunaan dan sifat aktivitas. Pertanyaan utamanya adalah apakah terdapat tempat yang digunakan perusahaan asing untuk menjalankan usahanya dengan tingkat permanensi dan keterikatan yang memenuhi ketentuan.
Karena itu, bekerja dari coworking space pun tidak dapat dinilai hanya dari label “coworking”. Yang dilihat adalah fakta penggunaan.
Proyek konstruksi dan instalasi mempunyai threshold
Dalam banyak P3B, proyek konstruksi, instalasi, atau proyek sejenis dapat membentuk PE jika berlangsung melampaui periode tertentu.
Threshold berbeda antar-treaty.
Itu sebabnya perusahaan tidak boleh menggunakan satu angka hari untuk semua negara.
Misalnya proyek vendor dari negara A berjalan lima bulan. P3B Indonesia dengan negara A dapat memiliki threshold berbeda dari P3B dengan negara B. Selain itu, definisi proyek dan cara menghitung durasi perlu dibaca dari treaty yang relevan.
Pemecahan kontrak juga tidak otomatis menyelesaikan masalah jika secara substansi proyek merupakan satu kesatuan dan ketentuan anti-fragmentation relevan.
Service PE perlu dibaca dari treaty
Beberapa P3B Indonesia memuat konsep service permanent establishment.
Dalam situasi tersebut, pemberian jasa melalui pegawai atau personel lain di Indonesia selama periode tertentu dapat memicu PE jika threshold dalam treaty terpenuhi.
Ini penting untuk proyek konsultasi, engineering, IT implementation, audit support, technical service, dan pekerjaan profesional lain yang melibatkan personel asing berada di Indonesia.
Perusahaan Indonesia sebagai customer sebaiknya tidak hanya mencatat invoice. Simpan juga data kapan personel vendor masuk, durasi aktivitas, lokasi kerja, proyek yang dikerjakan, dan hubungan antarproyek.
Hari kehadiran dapat menjadi fakta pajak.
Agen juga bisa menjadi sumber risiko
BUT tidak selalu membutuhkan kantor milik perusahaan asing.
Aktivitas agen atau pihak di Indonesia dapat menjadi relevan jika pihak tersebut mempunyai dan secara kebiasaan menjalankan kewenangan tertentu atau memainkan peran yang memenuhi ketentuan domestik atau treaty.
Dalam treaty modern yang terdampak MLI, aturan dependent agent juga dapat lebih luas dibanding gambaran lama tentang seseorang yang secara formal menandatangani kontrak.
Karena itu, perusahaan asing tidak cukup mengatakan, “Semua kontrak ditandatangani di kantor pusat.”
Perlu dilihat proses komersial secara nyata. Siapa yang mencari pelanggan? Siapa yang menegosiasikan unsur utama? Apakah kantor pusat hanya melakukan approval formal? Apakah pihak Indonesia bertindak hampir eksklusif untuk perusahaan asing?
Substansi proses penjualan dapat lebih penting daripada lokasi tanda tangan terakhir.
Tidak semua aktivitas pendukung membentuk BUT
P3B biasanya juga mengenal pengecualian untuk aktivitas tertentu yang bersifat preparatory atau auxiliary, bergantung pada treaty.
Contohnya dapat berkaitan dengan penggunaan fasilitas untuk penyimpanan atau aktivitas pendukung tertentu. Tetapi pengecualian ini tidak boleh dibaca secara mekanis.
Aktivitas yang dulu dianggap pendukung dapat menjadi fungsi utama dalam model bisnis modern. Gudang, data processing, procurement, atau local support bisa mempunyai bobot berbeda tergantung bagaimana perusahaan menghasilkan pendapatan.
Selain itu, MLI dapat memengaruhi ketentuan anti-fragmentation untuk treaty tertentu. Memecah fungsi antara beberapa entitas atau lokasi tidak selalu membuat tiap aktivitas otomatis dianggap auxiliary.
Karena itu, functional analysis tetap diperlukan.
Anak perusahaan tidak otomatis menjadi BUT induknya
Kesalahan lain adalah menganggap bahwa setiap anak perusahaan Indonesia pasti merupakan BUT dari perusahaan induk asing.
Kepemilikan saham saja tidak otomatis menciptakan BUT.
Anak perusahaan adalah subjek pajak tersendiri. Tetapi aktivitasnya dapat menimbulkan isu PE bagi parent atau affiliate asing jika fakta menunjukkan kondisi yang relevan, misalnya terkait dependent agent atau penggunaan tempat usaha.
Jadi, dua ekstrem harus dihindari.
Jangan menganggap subsidiary pasti PE.
Jangan juga menganggap adanya subsidiary selalu melindungi parent dari PE.
Lihat hubungan operasional yang sebenarnya.
Vendor asing perlu dipantau selama proyek berlangsung
Dari sisi perusahaan Indonesia yang membeli jasa, risiko BUT vendor mungkin tampak sebagai urusan vendor.
Namun status tersebut dapat memengaruhi withholding tax dan dokumentasi pembayaran.
Misalnya pada awal proyek vendor berencana bekerja sepenuhnya dari luar negeri. Berdasarkan fakta awal dan treaty, perusahaan Indonesia mengambil posisi tertentu atas pembayaran.
Enam bulan kemudian, vendor mengirim tim besar ke Indonesia dan proyek diperpanjang. Jika fakta baru meningkatkan kemungkinan terbentuknya BUT, treatment pajak perlu dievaluasi ulang.
Karena itu, vendor tax review tidak cukup dilakukan sekali saat kontrak ditandatangani.
Project extension, change order, penambahan personel, dan perubahan pola kerja harus menjadi trigger untuk re-review.
P3B bisa mengubah definisi
PMK 35/PMK.03/2019 memberikan kerangka domestik mengenai penentuan BUT. Untuk perusahaan dari negara mitra P3B, treaty kemudian menjadi bagian penting dalam menentukan hak pemajakan.
Setiap treaty dapat berbeda dalam hal fixed place, construction PE, service PE, dependent agent, pengecualian aktivitas, dan threshold waktu.
Beberapa treaty juga telah dimodifikasi melalui MLI.
Karena itu, tax team harus membaca treaty berdasarkan negara dan periode. Template memo “PE analysis” yang sama untuk semua vendor dapat menjadi sumber kesalahan.
Jika vendor dari Singapura diganti dengan vendor dari negara lain, jangan otomatis membawa kesimpulan lama.
Data operasional adalah bahan analisis pajak
Masalah terbesar dalam PE review biasanya bukan kekurangan teori. Masalahnya adalah data operasional tersebar.
HR memiliki data perjalanan. Procurement punya kontrak. Project manager punya timesheet. Security punya access log. Finance punya invoice. Legal punya addendum. Tax hanya menerima ringkasan.
Padahal penilaian BUT membutuhkan gambaran menyeluruh.
Perusahaan yang sering memakai vendor asing sebaiknya membuat satu data pack untuk proyek material. Isinya dapat mencakup tanggal mulai dan selesai, daftar personel, hari kehadiran di Indonesia, lokasi kerja, jenis aktivitas, struktur kontrak, change order, kewenangan personel, dan pihak yang melakukan negosiasi.
Dengan data tersebut, tax review menjadi berbasis fakta.
Working from hotel bukan otomatis aman atau otomatis BUT
Model kerja modern membuat batas fisik semakin tidak intuitif.
Personel asing bisa bekerja dari hotel, rumah sewa, kantor klien, coworking space, atau fasilitas perusahaan grup. Jangan memakai satu aturan sederhana bahwa “kalau bukan kantor sendiri, berarti tidak ada fixed place”.
Sebaliknya, keberadaan laptop dan seorang karyawan di Indonesia juga tidak otomatis membentuk BUT.
Yang perlu dianalisis adalah akses dan ketersediaan tempat bagi perusahaan, durasi, kontinuitas, fungsi yang dijalankan, serta ketentuan treaty.
Fakta harus dipetakan sebelum kesimpulan.
Apa konsekuensinya jika BUT terbentuk?
Jika aktivitas perusahaan asing membentuk BUT di Indonesia, konsekuensinya dapat melampaui satu invoice.
BUT pada prinsipnya diperlakukan sebagai subjek pajak dengan kewajiban perpajakan Indonesia yang relevan. Penghasilan yang dapat diatribusikan kepada BUT, kewajiban administrasi, pembukuan, pemotongan atau pemungutan, PPN bila relevan, dan aspek branch profit tax dapat perlu dianalisis sesuai ketentuan.
Karena dampaknya luas, PE risk sebaiknya diidentifikasi sebelum proyek masuk fase akhir.
Menunggu sampai proyek selesai membuat opsi perbaikan administratif menjadi lebih sempit.
Buat PE trigger list
Untuk proyek lintas negara, perusahaan dapat menggunakan trigger list.
Review ulang jika vendor membuka lokasi tetap di Indonesia, durasi proyek diperpanjang, personel asing berada di Indonesia lebih lama dari rencana, ada beberapa kontrak yang saling terkait, pihak lokal mulai bernegosiasi atau menjalankan kewenangan penting, vendor menggunakan fasilitas pelanggan secara terus menerus, atau struktur aktivitas berubah.
Trigger tersebut tidak berarti BUT pasti ada. Ia hanya menandakan bahwa analisis harus diperbarui.
Kesimpulan harus mengikuti fakta terbaru.
Jangan mencari satu angka hari yang berlaku universal
Pertanyaan populer adalah, “Berapa hari sampai jadi BUT?”
Tidak ada satu angka universal untuk semua aktivitas dan semua negara.
Beberapa bentuk PE tidak bergantung pada threshold hari yang sama. Construction PE dapat memiliki periode tertentu. Service PE dapat mempunyai threshold sendiri. Fixed place analysis juga mempunyai unsur yang lebih luas dari sekadar menghitung hari.
Selain itu, treaty berbeda.
Karena itu, jawaban yang hanya memberi satu angka tanpa menyebut jenis aktivitas dan P3B berisiko menyesatkan.
Cara yang lebih tepat adalah mulai dari empat pertanyaan.
Siapa perusahaan asingnya? Negara residensinya apa? Aktivitas apa yang dilakukan di Indonesia? Berapa lama dan melalui bentuk kehadiran seperti apa?
Setelah itu barulah hukum domestik dan P3B dapat diterapkan.
BUT bukan status yang muncul karena satu kotak dicentang. Ia merupakan kesimpulan dari fakta bisnis.
Bagi perusahaan Indonesia yang bekerja dengan vendor asing, disiplin terbaik adalah menangkap fakta sejak awal proyek. Bagi perusahaan asing yang masuk ke Indonesia, keputusan terbaik adalah memeriksa PE exposure sebelum kehadiran operasional tumbuh tanpa kontrol.
Tidak punya PT Indonesia memang satu fakta.
Tetapi untuk menentukan ada atau tidaknya permanent establishment, itu hanya awal cerita.